熠家直言||“帮信罪”扩大化适用的反思
帮助信息网络犯罪活动罪简称“帮信罪”，是2015年刑法第九修正案实施后新增的罪名。在设立之初该罪名的适用较少、引发的争议点也较小，但近些年，尤其是2020年以来，该罪迅速成为一项高发犯罪罪名。一方面，2019年底有关该罪的司法解释出台，尤其针对“帮信罪”扩大化适用设置了“推定”规则；另一方面，近期电信诈骗案件高发，两高一部连续出台严厉打击“两卡”（手机卡、信用卡）犯罪的司法政策性文件。这两方面原因使得“帮信罪”迅速成为了司法实务人员重点研究的“网红”罪名。而笔者判断，随着针对该罪名的理解与适用日趋成熟，实务裁判规则逐步细化，“帮信罪”不会成为近两年屡试不爽的现象级的罪名，而会在今后很长一段时间会被常态化适用。在这种情况下，确有必要细化厘清该罪的构成要件和争议焦点。
笔者近期参与办理了数起帮信罪案件，在这些案件中，无论是审查起诉还是审判均从与“明知”存在较牵强关系的路径去考虑对该罪名的适用，这是否意味着降低这类案件的证明标准亦或是降低了入罪的门槛，确实是一个有待商榷的问题。本文从该罪的法律适用出发，分析“帮信罪”的“明知”在实践中究竟应当如何具体把握。
“帮信罪”扩大化适用的法律渊源
根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，情节严重即可入罪。从罪状描述可见，该罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。关于如何认定“明知”，有两条司法解释设置了推定规则：
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：
为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用提到：
经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，《解释》第十一条总结了主观明知的推定情形。
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条和第八条沿袭了上述司法解释的考虑路径：
七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
“帮信罪”在司法实践的扩大适用
从上述司法解释等文件可以发现，对行为人主观明知的判断似过于宽泛，而且这种宽泛，在司法实践也是屡见不鲜。笔者参与办理几起“帮信罪”案件，经归纳主要适用两类标准：
第一，“应当起疑”标准。
适用这一判断标准的案件中，被告人辩解自己在提供自己的身份证为对方开立银行账户时，并不知道被帮助方在从事电信诈骗犯罪，而法官在认定构成帮信罪的论证过程中，从一系列客观情况出发，阐明从社会常情常理的角度，被告人就应当对自己是否从事帮助犯罪的行为“起疑”，在应当起疑的情况下如果仍然在帮助对方实施诈骗行为，就可以认定为“明知”。
第二，“明知可能”标准。
适用这一判断标准的案件中，犯罪嫌疑人辩解自己在从事贷款类APP签名和分发平台业务过程中，并不明知被帮助方要利用APP从事高利贷业务，更不明知被帮助方可能采取非法方式催收非法债务，检察官在起诉时采用了“明知可能”的标准，认为被告人“在明知贷款类APP可能涉嫌违法犯罪的情况下，仍为相关违法贷款APP提供签名和上架分发服务，有非法获利。”
而且不仅笔者办理的案件存在适用上述两种标准的情况，在最高人民法院发布的两起帮信罪典型案例中，同样采用了“明知可能”的判断标准：
比如“赵瑞帮助信息网络犯罪活动案”提到，被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。
“侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案”提到，被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。...被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍帮助到大陆开办银行卡，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
扩大化适用的反思
上述两类标准是否可以成为司法实践普遍采用的入罪途径？笔者认为，仍然不能扩大化理解这两类标准，否则存在以“帮信罪”随意扩大刑事打击面的倾向，有违刑法的谦抑性原则。如滥用甚至会将“帮信罪”扩大适用至过失犯罪，有违罪刑法定原则。
帮信罪的设置是否是帮助行为的正犯化，在理论上存在一定的争议，比如张明楷老师就不同意这一说法。但无论如何，增设“帮信罪”显然是以传统共同犯罪理论为根据的，从罪状描述上来看，“帮信罪”必然属于故意犯罪，过失帮助他人实施信息网络犯罪活动不构成该罪。
过失犯罪在主观心态上分为两种，即“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”，亦即“应当预见而没有预见”和“已经预见但轻信可以避免”，无论是哪种主观心态，行为人对信息网络犯罪活动本身肯定是持反对的态度。而故意犯罪在主观心态同样也分为两种，一种是直接故意，对犯罪的结果直接、积极追求，一种是间接故意，对犯罪结果不积极追求但仍然放任其发生。间接故意与过于自信的过失两种主观心态的区分是心态的根本变化，但界限极为模糊，很难明确区分，德国法学家威尔采尔也将其称为“刑法中最困难和最有争议的问题之一”。
“应当起疑”和“明知可能”的判断标准在实践中极富争议。笔者认为，“明知”和“可能”是存在逻辑悖论的关系，“明知可能”就是对一种盖然情况的预见，准确表述本身就应当是“预见可能”。适用于“帮信罪”，必须符合间接故意的主观心态，亦即法官从常理、常情的角度判断，行为人对被帮助对象在从事信息网络犯罪活动形成内心高度怀疑，对犯罪结果的发生几乎已经形成极有可能发生的内心判断，最后以放任之主观心态去继续实施帮助行为，导致被帮助方实施的犯罪行为造成了严重后果。
因此，“明知可能”应当是“明知极可能”，“应当起疑”应当是“应当高度怀疑”。如果只是持一般怀疑的态度，那么行为人在主观心态仍然符合疏忽大意或者过于自信，不应构成帮信罪。这就类似于在实名制买刀的期间，日用品商店老板在对方没有提供身份证件的情况下，图方便让对方将菜刀买走，对方有可能拿菜刀杀人，从常理判断存在可能性，但确实是小概率，这种情况显然不能套用“应当起疑”或者“明知可能”的标准把销售菜刀的人员定为故意杀人的帮助犯。
回到笔者所参与办理的两起案件以及最高人民法院发布的两起典型案例，笔者认为：
单纯向被帮助方提供个人名下银行卡、电话卡并不等同于明知对方极有可能实施犯罪活动，仍然需要其他证据证明这种“明知”达到高度盖然性的程度；
单纯为没有贷款资质的贷款类APP提供上架服务也并不等同于明知对方极有可能从事高利借贷非法经营等犯罪活动，更不会达到明知对方可能从事软暴力催收等敲诈勒索或者诈骗犯罪行为，敲诈勒索等行为也与APP本身没有实际关联性，也不是利用APP去从事主要犯罪行为。如果只是根据周遭社会环境预见可能从事高利贷等行为而没有从严审核，在主观心态上也应当界定为过失，不构成“帮信罪”。